第一章 楔子
《易經‧繫辭上》云：「二人同心，其利斷金，同心之言，其臭如蘭。」自古以來，「分工合作」的概念已紮根在我國的傳統文化中，進入現代社會後，美國管理學家泰勒（Frederick Winslow Taylor）提出的科學管理理論，益強調專業分工及合作之重要性。於是完成一個著作，由二人以上共同創作完成，遂成為一種普遍的現象，例如：老師和研究生共同將實驗的結果撰寫成學術論文投稿、幾位好友一起分工合作完成一套電腦程式、二位大師合著一本專書等。立法者要如何規範著作權人們的權利與義務，以促進文化的蓬勃發展，即有探討之必要。
當智慧財產權由多人共有[1]，彼此間針對權利行使之認知有所差異時，難免會有糾紛的產生。實例如近來知名歌手羅大佑，與其早期合作的作詞人李坤城間，就知名歌曲《心肝寶貝》、《火車》等之著作權發生爭議，而鬧上法院[2]。目前判決尚未作成，僅能由新聞之報導內容瞧出一絲端倪，不過羅大佑只要能證明他不僅提出構想，還積極參與創作的內容、討論，甚至進行修改歌詞內容、調整用詞押韻等，確實有成為共同著作人的可能性[3]，則李坤城主張著作權歸其享有將無理由。
就此以觀，當昔日事業上的好伙伴，轉瞬間成為在法庭相見分外眼紅的仇人，從情同骨肉變成宛如寇讎，縱然遺憾，但著作權法要如何解決他們的紛爭，即有探討的必要。本文擬從我國著作權法有關共同著作之條文加以分析，並以學術共同著作之爭訟案例為討論核心，期能對相關人士有所裨益。
第二章 我國著作權法之共同著作
我國著作權法針對共同著作立下定義，見諸著作權法第8條：「二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。」本條係民國（下同）81年修正著作權法時所增訂，在74年舊著作權法中並未有共同著作之定義，僅於第9條第1項規定數人合作之著作，其著作權歸屬各著作人共同享有，究該條所定是否即指共同著作，並不明確。又依當時之修正草案（即後來之81年著作權法）對共同著作有關人格權之行使（81年舊著作權法第19、40條）、權利存續期間（81年舊著作權法第31條）及權利侵害之救濟（81年舊著作權法第90條）均設有特別規定，故何謂共同著作，即有予以明確定義之必要，於是增定本條文[4]。
第一節 概念緣起
「共同著作」，在著作權法發展之早期歷史中，係與「著作權之共有」幾乎完全相同之概念。按著作權共有之概念，最早起源於以集體方式創作之「短篇歌劇」（operetta）。此類著作包括劇詞、作曲、腳本等集體之創作。此外，作品於不同時期，經過不同且互不相識之著作人逐漸增補，則一系列著作人視為集體創作人。尤有甚者，早期著作權受讓人對已完成之著作加以補充或修正，亦得取得共同著作人之地位。此種概念，就現在保護著作權人的觀點來看，當然很容易發生爭論[5]，日後各國的著作權法典均對此種將二者劃上等號之作法完全揚棄[6]。
以下僅擷取各國著作權法中有關共同著作之條文，做比較法的基本觀察[7]。
第二節 比較法之觀察
第一項 美國
美國1976年著作權法第101條[8]針對共同著作之定義，乃「兩名以上之著作人，以其著作被合併為不可分離、相互依存之完整的意思，所從事之著作。」在此，關鍵其實不在各別貢獻之元素是否為「不可分離」、「相互依存」[9]，而是著作人是否有將其貢獻合為一個整體的意思。再者，雖法無明文，法院一致認為，主張為共同著作人者，必須對著作有可受著作權保護（copyrightable）的貢獻；因此僅貢獻概念或事實資料者，不能成為共同著作人。共同著作之數名著作權人之間，為普通共有（tenancy-in-common）的關係[10]。
第二項 日本
日本昭和45年（1970年）著作權法第2條第1項第12款的規定，所謂共同著作，即「二人以上共同創作之著作物，其各人的貢獻不能個別分離的利用之謂。」[11]我國著作權法共同著作即採日本之立法例，分析詳如後述。
第三項 德國
德國著作權法第8條[12]規定：「數人共同創作著作，並未使其應有部分分離利用者，該數人為著作之共同著作人。（第1項）著作之公開發表權及利用權，歸共同著作人享所有；僅經共同著作人之允許，始得變更著作。但共同著作人中之一人，不得違反誠實信用原則拒絕其公開發表、利用或變更之允許。各共同著作人均有主張基於共有著作權之侵害所生之請求權；但其僅得請求對全體共同著作人為給付。（第3、4項略）」[13]觀其內容，與我國著作權法內容相去不遠，僅在體例上將之濃縮於一個條文內而已。
第三節 我國著作權法共同著作之要件分析
我國著作權法第8條規定：「二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。」針對本條文之解釋，最高法院86年台上字第763號民事判決指出：「共同著作，其要件有三：（一）須二人以上共同創作。（二）須創作之際有共同關係。（三）須著作為單一之形態，致無法將各人創作部分予以分割而為個別之利用。」[14]針對此三要件，以下茲援引學者[15]見解予以分析。
第一項 須二人以上共同創作
須有兩人以上之參與。此共同參與之人，不限於自然人，法人亦可。又此共同創作之人須對著作之完成有參與，若一人指揮監督，以他人為輔助人完成著作，則僅構想指揮之人為著作人，輔助之人並非著作人。例如攝影著作拍攝時，助理之工作多依實際拍攝者之指揮而為，從事輔助工作，並無個人創作可言，則非共同著作人[16]。
第二項 須創作之際有共同關係
相較於美國著作權法，共同著作之著作人須有將其貢獻整合成不可分離、相互依存的單一整體意圖，我國著作權法並未規定共同著作成立的主觀要件，故學者指出共同著作之成立不以當事人意思聯絡為必要，因為共同意思之存在從外部辨識時有困難，故主觀要素較不受重視，只要在客觀上當事人間無相反的情形為已足，實例如甲之學術著作於其死亡後乙加以訂正補充，使其學術價值增高，則關於其改作物，甲乙為共同著作人。但關於原著作，由於甲作成之際，乙無共同參與，甲為單獨著作人[17]。我國之立法，顯和美國不管是法律規定和法院實務，都重視從各種客觀情勢判斷著作人有無將著作整合為單一整體的意圖不同[18]。
第三項 須著作為單一之型態，個人之貢獻不能分離個別的加以利用
共同著作個人的貢獻不能分離個別的加以利用，如有分離個別利用的可能性則為結合著作。例如甲乙丙三人共同寫關於歐洲政黨的書，甲寫英國，乙寫西班牙，丙寫法國，三人關係明確，各人分擔部分有分離利用之可能性，則甲乙丙三人所寫該書並非共同著作。反之，如於該書執筆前，為使內容、規格統一，各人所寫之部分彼此檢討、交換意見，提出修正，使整體內容、思想、體裁、風格，十分統一，則此著作物係共同著作，而非結合著作。
第四節 共同著作權利內容與權利行使
第一項 共同著作之權利歸屬
第一款 應有部分之歸屬
著作權法第40條第1項規定：「共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等。」故共同著作各著作人之應有部分之歸屬原則上是依共同著作人間之約定定之，在無約定時則依各著作人參與創作之程度定之；只有在各著作人參與創作之程度不明時，始推定為均等。任何人認為均等不宜時，必須舉證證明參與創作程度，才能推翻此一推定[19]。
第二款 共同著作人拋棄其應有部分或死亡而無人繼承之權利歸屬
共同著作之著作財產權係由共同著作人所共有[20]，如共同著作人為自然人，因死亡而無繼承人承認繼承者，本應歸屬國庫，並依著作權法第42條第1款規定，將其應有部分之著作財產權歸於消滅，而由社會大眾所利用。
但是，著作財產權除財產權之性質外，亦具有人格權之特質，且共有著作財產權如僅任由其一部分歸於消滅，對於其他共有之權益影響甚大，而社會大眾欲利用此著作時，也面臨著作財產權不明確問題，降低其使用之意願。且由於共同著作人間合作完成一項著作，除可能基於專業分工外，彼此間亦存有一定之關係，有如合夥事業般之濃厚人合關係。因此，著作權法第40條第2項及第3項特別規定，凡共同著作人拋棄其應有部分，及著作人死亡無繼承人承認繼承或消滅後無承受人者，其應有部分由其他共同著作人依其應有部分之比例分享之[21]。
第二項 共同著作之著作財產權存續期間[22]
著作財產權期間之計算，以著作權法第30條第1項為原則，特殊情形再適用該條項以下條文，此由該條項所定「除本法另有規定外」，「存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年」可見端倪。而該條項以下各條文仍有合併適用之可能，並無禁止合併適用之規定。依此法條上之適用原則，共同著作之著作財產權期間如何計算，可以分以下不同情形認定：
- 共同著作人均為自然人者：著作權法第30條規定：「著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年。著作於著作人死亡後四十年至五十年間首次公開發表者，著作財產權之期間，自公開發表時起存續十年。」同法第31條規定：「共同著作之著作財產權，存續至最後死亡之著作人死亡後五十年。」又關於著作財產權疑間之計算， 著作權法第30條第2項及第31條規定，均採最有利著作人之原則，從而，共同著作人均為自然人時，如著作於最後死亡之著作人死亡後四十年至五十年間始首次公開發表者，仍有適用第30條第2項規定之可能，亦即該共同著作之著作財產權期間，自公開發表時起存續十年。
- 共同著作人均為法人者：著作權法第33條：「法人為著作人之著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算五十年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起五十年。」由於法人為著作人之著作，其著作財產權存續期間係以「著作公開發表」為計算起點，不因法人何時消滅而受影響，更不會發生著作人死亡日期不同之情形，故共同著作人均為法人者，其著作財產權期間，直接適用第33條即可，並無適用第31條之餘地，故原則上存續至創作完成時起五十年。
- 共同著作人包括自然人及法人者：類推適用著作權法第31條規定[23]，分別依同法第30條第1項「著作人之生存期間及其死亡後五十年」及第33條本文「著作公開發表後五十年」計算，存續至最後屆滿之期間為止。
第三項 共同著作權利之行使
共同著作之著作人格權與著作財產權之行使，例如公開發表、發行、授權使用、轉讓或與他人設定質權等，應得共同著作人之同意；但各著作人如無正當理由者，不得拒絕同意。（著作權法第19條、第40條之1參照）例如，甲乙二人完成一共同著作，在該著作之著作財產權存續期間，欲利用該著作之任何部分者，均應取得甲乙二人或其繼承人之同意。而如甲欲將其所應有之部分，授權他人使用或轉讓予他人，亦須取得乙或其繼承人之同意[24]。
所有權以外之財產權，由數人共同或公同共有者，依民法第831條準用同法第819條第2項規定，共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，是為「準共有」。著作權為無體財產權之一種，而有民法關於共有規定之準用，但該財產權之法律就該權利之共有或公同共有有特別規定者，應優先適用該特別規定，如著作權法第40條及第40條之1[25]。著作權法第40之1第1項前段指出：「非經著作財產權人全體同意，其權利不得行使之」，「行使」應係指共有著作財產權本身之行使而言，包括共有著作財產權之讓與、授權、專屬授權及設質等情在內[26]。設共同著作人丙在未取得其他共有人甲、乙同意情形下，將三人之共同著作交由丁改作，係侵害甲乙之共有著作財產權，屬於著作權法第92條之擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權。如果尚有侵害著作權法第17條之著作人格權者，則另有著作權法第93條第1款之責任[27]。
依美國法院實務，著作權之共有人未得其他共有人之同意，得為全部著作之「非專屬授權」[28]。但移轉與非專屬授權則有不同，如無反對的意思表示，共有人得移轉其應有部分於第三人，但共有人之一人未得其他共有人之同意不得移轉其他共有人之應有部分[29]。比照我國著作權法第40條之1可知，我國共同著作人對於自己應有部分之讓與或設質亦須得全體共有人之同意，與美國規定不同，但後段亦規定各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。
我國關於共有著作權應有部分之處分，與日本1970年著作權法第65條規定相同，日本著作權法之所以要限制著作權共有人處分其應有部分的理由是，其各部分具有強烈的相互關聯性，與民法之共有相異。因此除非有無正當理由而拒絕同意之情形，否則共有著作權應有部分之處分，非得全體共有人之同意，其處分不生效力[30]。
另為使共有著作財產權權利之行使較為便利，共有著作財產權人得於著作財產權人中選定代表人行使著作財產權；且對於代表人之代表權所加限制，不得對抗善意第三人（著作權法第40之1第1項），以維護交易之秩序。例如共有著作財產權人限制代表人僅得為重製權之利用授權，而代表人卻授與第三人編輯權，如該第三人對共有著作財產權人與代表人間限制關係不知情者，則各共有著作財產權人不得主張該授權無效[31]。
不過這裡的行使指的是積極實現權利內容的行為，消極保全權利之保存行為，像是對於第三人侵害著作人格權行為之制止，並不包括在內[32]，共同著作權人之其中一人依著作權法第90條第1項之規定，可自行請求救濟，並得按其應有部分請求賠償，無須得全體之同意[33]。
第三章 共同著作與其他類似概念之比較
第一節 共同著作與結合著作之區分
結合著作的定義我國著作權法並未規定，學者蔡明誠[34]指出，結合著作之概念來自德國著作權法第9條，係指「多數著作人為多數人為共同利用之目的，將著作相互結合者。」[35]
依美國之立法例，共同著作與結合著作並未加以區分，但若按照我國採取的日本立法例，針對共同著作與結合著作加以區分。依日本學者見解，所謂結合著作，係「在外觀上呈一個著作之形態，但其內容，係由各自獨立之著作結合而成，有分離個別利用的可能性」。例如歌謠曲、民歌、民謠曲，有分離利用之可能性，故詞曲通常為結合著作。又如小說與插畫，通常亦視為結合著作物[36]。
有關結合著作與共同著作之區分，在學理上有「分離可能性說」[37]與「個別利用可能性說」兩種：
- 「分離可能性說」，以數人作成外形上單一之著作的構成部分得否形式的、物理的分離為標準，得加以分離者為結合著作，不能加以分離者為共同著作。
- 「個別利用可能性說」，以被分離之著作是否有個別利用之可能為準，有個別利用可能者為結合著作，不能個別利用者，其屬於共同著作。
如有分離可能，但不能個別的利用，依「分離可能性說」，係屬結合著作，依「個別利用可能性說」，係屬共同著作。以座談會紀錄為例，其為語文著作之一種，出席者個別之發言內容有分離之可能性，但是座談會中彼此之發言又互有關聯，不能單獨各別分離利用，如以分離可能性說而言，此座談會紀錄為結合著作；若依個別利用可能性說來看，則為共同著作。以上二說，日本舊法採分離可能性說，新法則改採個別利用之可能性說，我國法亦採個別利用之可能性說[38]。
第二節 共同著作與衍生著作、編輯著作之區分
編輯著作[39]與衍生著作[40]，僅擁有自己創作部分之權利，原著作人之權利不受影響。編輯著作及衍生著作與共同著作之區別，在於每一個創作部分之著作人在創作時之意思。如其創作之時基於將其創作部分合併為無個別利用可能性之意思，則其自己之創作與他人之創作合併為共同著作。如其意思發生在著作完成之後，則其自己之創作與他人之創作產生衍生著作或編輯著作。不過，有時最初之意思難以確定，實際上要確定共同著作、衍生著作或編輯著作，仍有困難[41]。
第四章 學術共同著作之實例探討
學校師生在學術間之互動，常涉及著作權問題。教師授課演講是一種「語文著作」；學生聽課時抄錄之筆記，則是「以筆錄加以永久性的重複製作」之重製行為。有時教師要求學生分組，除授課內容外，將閱讀相關課外資料心得，整理成一份共同筆記（或報告），此共同筆記係教師明示同意將授課演講加以「改作」，而成為另一獨立的「衍生著作」，享有著作權的保護；而學生參與共同筆記寫作之個別貢獻，無法分離加以個別利用，因此，此共同筆記為「共同著作」，所有的參與學生為共同著作人，共有該著作之著作權[42]。
另一常見之教師指導學生學位論文寫作，因屬個別指導之緊密關係，又研究主題多與指導教授之專業領域或既有著作（含授課演講）息息相關，彼此間之著作，存在一些著作權問題，如未加以注意，易生糾紛而對簿公堂，成為杏壇憾事，尤其中華文化十分重視師生關係的建立與維持，於強調智慧財產權重要性的時代，保障具有概念貢獻之師生享有智慧財產權的保障，為建立良好師生關係與促進師生共同合作之基礎，然卻未見我國相關立法機關與學術單位重視師生共同研究與發明之智慧財產，而對學術研究成果之糾紛有所研究與討論[43]。下以2009年5月14日臺灣板橋地方法院96年度智字第18號民事判決為例予以說明。
最後，教師與教師間合編學術教科書，也會涉及共同著作的議題，倘若彼此間並無特別約定，只要著作權歸屬沒有釐清，即便不兩兩相告，利害關係人亦會興訟。下以2010年1月28日智慧財產法院98年度刑智上訴字第76號刑事判決為例予以說明。
第一節 臺灣板橋地方法院96年度智字第18號民事判決
第一項 案例事實[44]
原告彭欣怡為國立暨南國際大學公共行政與政策學系碩士班學生，被告李文志原為原告之指導教授，原告為碩士論文研究計畫，於2004年6月28日以「開放性區域主義下APEC的發展與挑戰：歷史制度論的觀點」[45]為題（以下簡稱甲文），撰寫完成論文提綱，向被告在內之學校三名口試委員發表，因被告為原告之指導教授，因此被告還提供論文之電子檔資料給被告。
2005年4月28日被告為參與該大學與中央研究院亞太區域研究專題中心合辦「2005台灣的東南亞區域研究年度論文研討會」，發表「全球『治理』下亞太安全研究的省思與提示：歷史制度論的觀點」論文（以下簡稱乙文），有部分文字與原告之甲文論文提綱內容相同（約為2,328字）或相近。原告遂向臺灣板橋地方法院提起民事訴訟，主張依據著作權法第85條第1、2項、第88條及第89條之規定，請求被告賠償原告財產上損害50萬元，非財產上損害30萬元，並將判決內容登載於中國時報、聯合報、自由時報之刊頭下方。判決結果：原告之訴駁回。
第二項 有關共同著作之論述
一、原告起訴主張：
針對鑑定意見認定實質相似部分，被告曾為原告之論文提綱做部分修改潤飾，但份量甚少，不足論以共同著作：被告為原告之指導教授，原告初步完稿後，即將論文提綱交予被告，被告以指導教授之立場，作修改潤飾，為避免擴大範圍為訴訟外之爭執，針對鑑定意見認定實質相似部分，被告修改增加了約7行文字，其他為更正錯字及潤飾零星字詞，此可參被告提出原告爰用之民事準備狀證十號之整理，一目了然，原告並遵鈞院之命令，檢附修改、潤飾前後之電子檔供法院參考（證十五號），並就原告主張被告抄襲、重製之內容比對，就被告修改潤飾之部分，於被告修改後之電子檔中以紅字顯示，另有一段係被告要求原告增加之段落，原告自行撰寫增加之內容以藍字顯示。
原告所擬之論文提綱，被告並非共同著作人：依著作權法第十條之一：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」被告為原告之指導教授，在思想、概念、原理方面，或有教導、指導學生參閱相關書籍之情形，然原告論文提綱究非被告所撰擬，不能因原告參考被告或其他學者之著作，或與被告討論、研究後，將自己整體所得之心得形諸文字，即認為原告親自撰擬之論文提綱係與被告或其他學者之共同著作，畢竟著作權法所保護的係著作的表達，而非指導、概念。被告主張原告之論文提綱，為「被告無私提供心得、筆記、著作及全文逐字修正、改寫而完成。」云云，惟查在原告主張被告侵害著作權之部分，僅有7行文字為被告所謂以紅字直接修改，其餘十餘頁僅有幾個字的潤飾(參原告證十號及原告證十五號)，被告修改數行，卻於學術研討會中發表大量抄襲原告著作之論文，有些段落甚至一字不漏，被告若是只修改一段文字，就主張就整個章節自己為共同著作人，也實嫌太過；至於所謂被告上課筆記，被告提出(2001/2~2004/2)上課講授筆記，然依被告之筆記完成時間顯然在2004年2月以後所整理，整理時間不明，且未發表，不知為何人整理？又既是歷年「上課講授」之筆記，被告必有歷年之錄音帶始能整理成筆記，被告迄未提出相關錄音帶以證其實。事實上被告上課的方式是由學生報告而後被告簡要講評指導，而非由傳統式的老師台上長篇講述，學生台下聽講，因此縱使有所謂的上課筆記，該筆記能稱為被告的「上課講授筆記」？此部分亦是令人質疑。況依著作權法第四十條之一：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使。」同法第十九條：「共同著作之著作人格權，非經著作人全體同意，不得行使之。」退萬步言，被告即使為共同著作人，未經原告同意，抄襲重製，同樣違反著作權法之規定。
第二節 智慧財產法院98年度刑智上訴字第76號刑事判決
第一項 案例事實
自訴人高立圖書有限公司代表人高阿輝就著作權爭議，自訴被告劉坤松係私立高苑科技大學助理教授，被告洪宗藉係新文京開發出版股份有限公司（下稱新文京公司）代表人。自訴人前於91年3月20日與訴外人私立興國管理學院副教授盧昭彰簽訂有著作物出版契約，由自訴人專屬出版盧昭彰所著並享有著作權之「環境‧人‧生活」一書（下稱第一著作），而於91年9月10日出版第1版，並於92年11月20日出版修訂2版，95年1月10日出版修訂3版，迄95年10月12日已出版至第3版2刷。
自訴人於93年9月9日再與盧昭彰簽訂著作出版契約，專屬出版盧昭彰另所著享有著作權之「環境地球科學」一書（下稱第二著作），嗣於94年9月10日初版發行，第二著作之部分內容與第一著作相似。於第二著作出版前之審校稿階段，自訴人曾委請被告劉坤松校閱及製作簡報，並事先徵得被告劉坤松同意，將之掛名為第二著作之（共同）編著。
自訴人發現被告劉坤松於94、95年間自行撰寫「環境地球科學概論」一書（下稱系爭概論著作），認為被告意圖銷售而擅自抄襲（重製）第二著作之部分內容，且因第二著作之部分內容源自第一著作之部分內容，系爭概論著作也就間接抄襲（重製）了部分第一著作之內容。被告劉坤松且未註明出處，亦未將第一著作、第二著作列為系爭概論著作之參考書目，再於95年12月26日與案外人張智峰（掛名）共同與被告新文京公司簽訂出版合約書，而於96年3月10日出版發行。自訴人因認被告劉坤松涉犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，被告洪宗藉則係涉犯同法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌，被告新文京公司應依同法第101條第1項之規定論罪科刑，於是先向臺灣板橋地方法院自訴，遭該院97年度自字第15號刑事判決被告均無罪，自訴人不服而上訴，後經智慧財產法院駁回，後自訴人放棄上訴至最高法院，全案定讞。
第二項 有關共同著作之論述
五、自訴人應就盧昭彰獨力創作第二著作事實為證明：
自訴人主張第二著作係由盧昭彰獨力編著創作完成，故被告新文京公司所出版、被告劉坤松、張智峰（後者僅為掛名）共同編著之系爭概論著作抄襲第一著作、第二著作，而侵害其著作財產權云云；被告則辯稱第二著作係由被告劉坤松獨力編著云云。查第二著作之書籍封面及版權頁，均標示有「劉坤松、盧昭彰／編著」等字樣，依著作權法第13條第1項規定，推定被告劉坤松、盧昭彰為第二著作之共同著作人。惟自訴人主張第二著作係盧昭彰獨力創作，而非其與被告劉坤松共同編著云云，自訴人即應提反證以推翻前開推定，為此自訴人提出諸多反證……（六、自訴人未能證明第二著作為盧昭彰所獨力創作）
七、被告劉坤松並無侵害著作權之犯意：
按二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離者，為共同著作，著作權法第8條定有明文。查第二著作係由盧昭彰完成初步編著，再由被告劉坤松負責內容之增、刪及修訂，已於前述。而盧昭彰初步編著及被告劉坤松增、刪及修訂之內容各自為何，已無從認定，則盧昭彰與被告劉坤松之創作已然無法分離，故第二著作為盧昭彰與被告劉坤松之共同著作。
次按著作權法第40條第1項規定：「共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等」。查盧昭彰與被告劉坤松並未就各人對第二著作之應有部分有何約定，而各自就第二著作參與創作之程度不明，即應推定其應有部分為均等。是以被告劉坤松嗣後將第二著作之部分內容使用於系爭概論著作內（如附表一所示），難認被告劉坤松有何侵害自訴人就第二著作所享有重製、散布權之故意。
至自訴人雖指稱：第二著作中第95頁「圖7-2ab」2張照片係盧昭彰個人拍攝，被告劉坤松爰引該2張照片在系爭概論著作中第222頁，業已涉及重製犯行云云。然姑不論盧昭彰所提出者僅圖7-2b之數位照片，而未包含圖7-2a，且自訴人、盧昭彰均未證明此均為盧昭彰自行拍攝而享有攝影著作之著作權，況被告劉坤松主觀上認定其為共同著作人，故並無侵害自訴人著作權之故意。
另第一著作雖為盧昭彰之著作，且第一著作之部分內容與第二著作相同，惟自訴人並未提出任何積極證據證明被告劉坤松曾接觸過第一著作之事實，自不得認定被告劉坤松有何抄襲、侵害第一著作之著作權的行為。
臺灣板橋地方法院97年度自字第15號刑事判決（節錄）
被告劉坤松與盧昭彰就「環境地球科學」一書參與編輯創作之程度不明，自應推定為均等，是被告劉坤松未經盧昭彰之同意，即將「環境地球科學」一書之部分內容，爰用於其與張智峰共同編著之「環境地球科學概論」一書內，應屬民事無權處分之行為，難認被告劉坤松有侵害盧昭彰著作權或侵害自訴人重製「環境地球科學」一書之故意，尚不構成著作權法第91條第2項之犯行。
第三節 判決簡評
根據筆者搜尋，在有關學術共同著作之爭訟案例內，提到「共同著作」之案例著實不多[46]，且成為兩造爭點並由法院發表判斷意見者，目前應該只有智慧財產法院98年度刑智上訴字第76號刑事判決，故本文將該判決納為探討案例。
臺灣板橋地方法院96年度智字第18號民事判決花了很大的力氣在判斷是否有所抄襲[47]，針對原告提到有關共同著作的論述，未予以回應，十分可惜。學者曾勝珍、黃鋒榮[48]指出，法院僅針對被告與原告二文中文字相同之2,328字文章部分，而非依二文全文內容作判斷，似有誤認該相同之部分即為一獨立著作之嫌，而忽略系爭之著作權係存在於二篇著作之全文整體。蓋相同之文字部分僅係著作內容之一部分，縱然認定為原告之獨自創作，仍可能屬於原告之應有部分，無法逕予排除二篇著作為被告與原告共同著作之可能性，故宜就二篇著作之全文審查被告與原告之參與實情，以判定是否為共同著作。
就師生間之共同著作，若存在僱傭關係、出資關係，此際著作權歸屬應依著作權法第11條、第12條予以處理。經濟部智慧財產局對碩、博士論文著作權歸屬爭議問題發表二則函釋[49]予以說明，有助於師生對現行著作權法相關規定之進一步認識。惟為避免事後爭議的產生壞了師生的和諧關係，智慧財產局建議師生彼此應事先針對著作權之歸屬與行使有所協議，學者劉致妤[50]乃參考美國各大學之智慧財產權規範，提出認定師生共同發明人與著作人之指導原則，甚值參考。
智慧財產法院98年度刑智上訴字第76號刑事判決則花了相當的篇幅在檢討共同著作，自訴人一再主張盧昭彰獨力創作第二著作，但所提證據無法證明，且第二著作上面有被告劉坤松與盧昭彰之姓名，而被認為係共同著作，故被告未經盧昭彰之同意，即將第二著作一書之部分內容，爰用於其與張智峰共同編著之「環境地球科學概論」一書內，應屬民事無權處分之行為，而不會有涉刑責。法院此見解已掌握共同著作制度之梗概，未來或許還有再為細膩分析之空間，筆者拭目以待。
惟就立法論上，智慧財產法院98年度刑智上訴字第76號刑事判決涉及「共同著作人自行利用著作是否會侵害其他著作人的著作權」之問題，甚值探討。
學者章忠信[51]指出：「共同著作之各別著作財產權人，未經其他共有著作財產權人之同意，自己利用該著作，不構成侵害其他共有著作財產權人之著作財產權，是因為其應有部分抽象存在整體著作中，無法個別分離，應給予較大之自己利用空間，而在讓與、授權及設質方面，其他『各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意』，則本於著作財產權人身分，單純自己利用，對其他著作財產權人而言，相對影響較小，更不應該多所限制，不宜認定係侵害他人著作財產權，故不得適用第六章及第七章規定。然而，共有著作財產權之各別著作財產權人，對該著作財產權既然存在共有關係，其他著作財產權人應可以依民法對逕行使用的著作財產權人，按其應有部分請求侵害共有權之損害賠償。」依其見解，共同著作人自行利用著作並無刑事責任可言，充其量僅有民事損害賠責任之問題，與前審臺灣板橋地方法院97年度自字第15號刑事判決見解近似。惟共同著作人自行利用其著作是否應有民事責任？仍有商榷餘地。
於探討民事責任前，應先釐清著作權共有與民法物權共有之差異。學者王幸瑜[52]指出，智慧財產權之共有與民法物權之共有有以下相異之特徵：
- 共有之主體不易確認。依照我國法規定，共有著作須二人以上共同完成，但何謂共同完成？如果參考美國法規定，認為共同著作人應有將貢獻整合為單一整體的意圖，那麼在實務上認定意圖之有無時，應有一定之困難。
- 應有部分不易劃分。例如維基線上百科全書這種網路著作，因具有高度的協同性，且以在他人的著作上改作為創作之常態模式，要析出個人的應有部分有其困難。
- 共用性（jointness）或消耗的非競用性（non-rivalry in consumption）。一般財產權的利用因為該財產權存在於一定之形體，因此共有人其中一人就共有物之全部為利用時可能會產生共有物的耗損或有無法同時利用的情形，但智慧財產權不會因利用而消耗致使他人無法利用，也能與他人同時利用
綜上所述，其認為我國共同著作應有部分歸屬之規定參酌民法準共有之規定，實有商榷餘地，本文認為其觀察實為的論，僅第一點誠如前述，我國共同著作不重視主觀因素，僅客觀上當事人間無相反的情形為已足，故應無美國法之問題。
而鑑於無體財產權與有體財產權之不同，其所提出之第二及第三點甚值思考。現行著作權法第40條之1要求共有之著作財產權，非經全體同意，不得行使之，縱然有「他共有著作財產權人無正當理由不得拒絕同意」之限制予以調和，但能否符合經濟要求？誠屬可疑。尤其他共有著作財產權人若不在國內，或無法表達同意與否之意思時，基於擔心日後被訴之考量，共同著作財產權人對於共同著作之利用將發生阻礙。我國法是否應給予共同著作人自行利用著作之權，即有探討空間。
誠如前述，美國法院實務認為，著作權之共有人未得其他共有人之同意，得為全部著作之「非專屬授權」，即包括著作財產權人保留利用著作之權利。若採美國見解，共同著作人有自行利用著作之權，亦無民事責任可言。我國法現行規定之所以如此採擇，或許是因為德國立法例較注重著作人格權之緣故，故要求共有之著作財產權，非經全體同意，不得行使之，但如果能針對人格權之單獨處理，實無必要禁止共同著作人自行利用其著作。故本文認為，現行著作權法第40條之1規定之「行使」應限縮解釋，應排除「共同著作人自行利用」之情形，但最為妥適的方法，仍是立法特別規定為宜。
第五章 結語
共同著作在著作權法上有加長著作財產權保護期間的特點[53]，雖然相較於獨立著作權之行使較為不便，但面對著作權歸屬爭議時，本制度之存在將調和共同著作人間之權利義務，故增訂共同著作條文實為明智之舉。
其實在著作權爭訟中，涉及共同著作的案例應該不少，但法院鮮少對此制度表示見解，或許是因為本制度和民法上之共有仍有許多差異而不夠熟稔，現行條文密度依然不足，且權利歸屬比較複雜，故甚少表達見解。當理論逐漸廓清之後，本文期許未來法院能勇於表達見解，且有更細緻化的論述，至為所願。
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* 國立臺北教育大學文教法律研究所二年級，學號109826013。本文係修讀蕭雄淋老師開設之「著作權法專題研究」課程期末報告，報告之初稿曾於2011年1月8日課堂中宣講，承蒙蕭老師之提點與同學們的指教，使筆者得以修正本文而更臻妥適，余銘感五內。惟一切文責，仍由作者自負。
[1] 著作權共有關係之成立有原始取得、繼受取得與時效取得之可能，本文探討共同著作屬於原始取得態樣，關於因繼承與讓與而成立之著作權共有關係非在本文敘述之列，合先敘明。關於著作權共有關係之詳細分析，參柯一嘉，智慧財產權共有制度之研究，銘傳大學法律學系碩士班碩士論文，2003年，頁77以下；李世堅，我國著作權共有制度之研究，東吳大學法律學研究所碩士論文，1994年。
[2] 李坤城 告羅大佑侵權，自由時報電子報，2010年11月6日，網址：http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/nov/6/today-show21.htm（最後瀏覽日：2011/1/4）
[3] 李坤城認為《心肝寶貝》這首歌是依據他養育小孩的心聲所填詞，僅是讓羅大佑掛名共同作者，著作權應完全屬於其所享有，但曾擔任羅大佑特助的杜達雄澄清：「這首歌是大佑為生子復出的鳳飛飛提出的概念創意，他不懂台語，查字典、問人，是全程參與寫作的。」杜達雄說，當時該詞曲版權是他向官方提報，他提了李坤城與羅大佑，「因為李坤城聽了大佑的想法，寫了這首歌，但大佑改了不少，像『度晬（坐月子）』、『相片一大疊』都是他問過專業修正、配合押韻完成，道理上他是創作者之一。」參賴文智，企業法務著作權須知-合作從事創作活動的著作權規劃，益思科技法律事務所，網址：http://www.is-law.com/post/4/593（最後瀏覽日：2011/1/4）
[4] 羅明通，著作權法論（Ⅰ），第七版，台英國際商務法律事務所，2009年9月，頁256。
[5] 施文高，著作權法制原論，台灣商務印書館，初版，1981年4月，頁705-706。
[6] 李世堅，我國著作權共有制度之研究，東吳大學法律學研究所碩士論文，1994年，頁30。
[7] 國內尚有論者分析比較法國、中華人民共和國等國家有關共同著作之立法例，詳參林政佑，著作人格權保護之比較研究，文化大學法律學研究所碩士論文，1995年。
[8] 英文原文：「A "joint work" is a work prepared by two or more authors with the intention that their contributions be merged into inseparable or interdependent parts of a unitary whole.」美國著作權局，網址：http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#101（最後瀏覽日：2011/1/5）
[9] 依照美國國會報告，「不可分離」的情形如小說或繪畫，而「相互依存」之情形如電影、歌劇或一首歌之詞與曲。由以上例子歸納言之，不可分離與相互依存之區別，類似於第二次著作（derivative work）與編輯著作（collective work）之區別。例如B之創作與A之創作結合導致改作、變更A之創作，則此二創作為不可分離；反之，如二創作之過程僅A及B之集合，並未改變A之創作部分，則此二創作為互相依存。「不可分離」與「相互依存」二者之區別，在美國著作權法無甚意義，但在其他國家立法例，有許多國家認為共同著作限於不可分離，不包括相互依存在內。參蕭雄淋，共有著作權之研究，中興法學（今臺北大學法學論叢），第24期，1986年11月，頁429-456
[10] 王敏銓，《老鼠愛大米》案的評析─從美國著作權法的觀點，月旦民商法雜誌，第16期，2007年6月，頁180。
[11] 日文原文：「二人以上の者が共同して創作した著作物であつて、その各人の寄与を分離して個別的に利用することができないものをいう。」萩原有里，日本著作權法中譯版，網址：http://jp.commentaries.asia/archives/12（最後瀏覽日：2011/1/4）
[12] 德文原文：「§ 8 Miturheber (1) Haben mehrere ein Werk gemeinsam geschaffen, ohne daß sich ihre Anteile gesondert verwerten lassen, so sind sie Miturheber des Werkes. (2) Das Recht zur Veröffentlichung und zur Verwertung des Werkes steht den Miturhebern zur gesamten Hand zu; Änderungen des Werkes sind nur mit Einwilligung der Miturheber zulässig. Ein Miturheber darf jedoch seine Einwilligung zur Veröffentlichung, Verwertung oder Änderung nicht wider Treu und Glauben verweigern. Jeder Miturheber ist berechtigt, Ansprüche aus Verletzungen des gemeinsamen Urheberrechts geltend zu machen; er kann jedoch nur Leistung an alle Miturheber verlangen.」德國聯邦司法部，網址：http://bundesrecht.juris.de/urhg/BJNR012730965.html（最後瀏覽日：2011/1/5）
[13] 參蔡明誠編，德國著作權法令暨判決之研究，內政部，1996年4月，頁119-120。轉引自羅明通，著作權法論（Ⅰ），第七版，台英國際商務法律事務所，2009年9月，頁256-257。
[14] 判決全文，可見章忠信，KTV裡K歌，誰該付錢給詞曲作家？，著作權筆記，網址：http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=6&act=read&id=59（最後瀏覽日：2011/1/5）
[15] 蕭雄淋，共有著作權之研究，中興法學（今臺北大學法學論叢），第24期，1986年11月，頁429-456；蕭雄淋，著作權法論，五南圖書出版，第七版，2010年8月，頁106-107。
[16] 蔡瑞森，助理並非著作之共同著作人，理律法律雜誌雙月刊，2003年7月，頁6。
[17] 蕭雄淋，著作權法論，五南圖書出版，第七版，2010年8月，頁106。
[18] 王幸瑜，從作者看維基線上百科全書的GNU自由文件授權條款，世新大學法律學研究所(含碩專班)碩士論文，2007年，頁138-139。
[19] 章忠信，「共同著作」之著作財產權行使疑義？，著作權筆記，網址：http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=3&act=read&id=848（最後瀏覽日：2011/1/4）
[20] 另如將著作財產權分別轉讓部分與不同之自然人或法人時，亦會形成著作財產權共有之情況，其共有人為自然人時，於拋棄其應有部分及死亡而無繼承人承認繼承者，其共有著作財產權中應有之部分，依著作權法第40條之1第3項準用第40條第3項規定，由其他共有人依其應有部分之比例分配而分享之，以排除第42條第1款規定之適用。參曾勝珍、黃鋒榮，你儂我儂就是不同──談師生共同著作（下），智慧財產權月刊，第133期，2010年1月，頁74。
[21] 參1992年6月10日著作權法修正時，行政院原修正草案說明。
[22] 參章忠信，共同著作的著作財產權保護期間，著作權筆記，網址：http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=1&act=read&id=55（最後瀏覽日：2011/1/4）
[23] 經濟部智慧財產局89年3月13日（89）智著字第89001367號函釋；丁靜玟，共同著作之著作財產權期間，理律法律雜誌雙月刊，2000年5月，頁3。
[24] 曾勝珍、黃鋒榮，你儂我儂就是不同──談師生共同著作（下），智慧財產權月刊，第133期，2010年1月，頁71-72。
[25] 鄭冠宇，共有之法律關係，法學叢刊，第55卷第2期，2010年4月，頁38-41。
[26] 臺灣高雄地方法院95年度簡上字第89號民事判決；曾勝珍、黃鋒榮，你儂我儂就是不同──談師生共同著作（下），智慧財產權月刊，第133期，2010年1月，頁72。
[27] 蕭雄淋，共同著作之一得否就共同著作授權他人改作？，蕭雄淋說法部落格，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/06/11/10815（最後瀏覽日：2011/1/4）
[28] 若欲達到不同於「專屬授權」（專屬授權之被授權人就可以行使1.自己利用著作之權利，2.禁止他人利用著作之權利，3.授權他人利用著作之權利，4.將著作財產權讓與他人之權利，5.以著作財產權為標的而設定質權之權利）之效果，例如著作財產權人仍欲保留利用著作之權利，或是限制被授權人不得再授權第三人，就不是「專屬授權」，而是特別約定的「非專屬授權」。詳參章忠信，著作利用與授權之疑義解析，著作權筆記，網址：http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=9&act=read&id=41（最後瀏覽日：2011/1/22）
[29] 蕭雄淋，共有著作權之研究，中興法學（今臺北大學法學論叢），第24期，1986年11月，頁440。
[30] 蕭雄淋，共有著作權之研究，中興法學（今臺北大學法學論叢），第24期，1986年11月，頁440。
[31] 曾勝珍、黃鋒榮，你儂我儂就是不同──談師生共同著作（下），智慧財產權月刊，第133期，2010年1月，頁73；羅明通，著作權法論（Ⅱ），第七版，台英國際商務法律事務所，2009年9月，頁116。
[32] 蕭雄淋，共有著作權之研究，中興法學（今臺北大學法學論叢），第24期，1986年11月，頁443
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