（性侵輕判案）高雄地院99年度訴字第422號判決

按以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為，為刑法所規定之性交，此觀刑法第10條第5項第2款之規定即明，是被告以手指進入甲女之陰道，所為屬性交無疑。核被告所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿...

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　　法官只是涵攝刑法第221條的構成要件，第221條修法時把過去被害人須「至使不能抗拒」的嚴苛要件修正為「違反其意願之方法」，這個要件被批評有點不符合法明確性原則。所以，縱使法條已修正不以類似於第221條所列舉的強暴、脅迫...等列舉構成要件行為相當為必要（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照），但實務上要判斷這麼虛無的概念，通常還是用「至使不能抗拒」這把尺在偷偷衡量著。至於「違反其意願」之解釋，在學界，甘添貴老師主張要限縮解釋，其認為加害人施用之手段仍需相當於強暴、脅迫；林東茂老師則認為行為人之手段不必帶有任何的危險性，只要是如偷襲，可能成立本罪。

　　檢察官起訴為刑法第222條第1項第2款強制性交罪，但本罪成立之前提必須成立第221條。所以「強暴、脅迫、....或其他違反其意願之方法」這個構成要件，就是法、檢認知不同的地方。最高法院97年第5次刑事庭會議決議是針對第224條作成，該決議違反學術界通說，因為將造成性騷擾防治法第25條強制觸摸罪形同具文。

　　但如果依照體系來看，第221條本該和224條同等看待此構成要件。本案法官對於「強暴、脅迫、....或其他違反其意願之方法」這個構成要件，明顯採學術界通說，必須要有一定的「強制力」表現；若無，則改依照第227條論罪，更何況第227條的立法理由，更強調此乃保護欠缺同意能力之未成年人所由設。但227條的法定刑和第221條的法定刑都是三年以上、十年以下，在檢方無法積極證明「強暴、脅迫、....或其他違反其意願之方法」這個構成要件下，基於罪疑唯輕，判處受非議的刑度，於是才有說那就把第 227條的法定刑修高一點吧～

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